NULIDADES NA AÇÃO DE GUARDA.

A questão da guarda está tratada em nosso ordenamento jurídico sob múltipla ótica legislativa, constando sua regulamentação na Constituição Federal, no Código Civil, ECA e na Convenção Internacional da Criança, sendo, portanto, matéria de ordem pública que pode ser arguida a qualquer tempo, por simples petição ou até mesmo ex officio.

O Estatuto da Criança ao determinar que é dever de todos zelar pela dignidade da criança e do adolescente, e que esses gozam de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, estabelece a aplicação do principio da proteção integral da criança e do adolescente, interpretação extraída da leitura dos artigos 3 e 18 do ECA.

Nesse contexto, pode-se dizer que o ECA está em consonância com a Convenção Sobre os Direitos da Criança adotada pela Assembleia Geral da ONU que foi aderida por nosso país através do decreto executivo de n° 99.710 de 21.11.1990, tendo, assim, caráter de norma supralegal e cogente.

Por se tratar de norma de ordem pública não se aplica contra o menor nenhum dispositivo que fixe prazo limitando o exercício de qualquer direito, estando isso previsto no artigo 198 do CC que diz que “não corre a prescrição contra os incapazes” e artigo 207 do mesmo diploma legal que afirma não se aplicar a decadência nos casos em que a prescrição também não ocorreu, ou seja, também não ocorre a decadência contra os incapazes.

Sendo assim, não há que se falar em preclusão, decadência ou prescrição movida contra os interesses do menor, pelo que pode ser arguida qualquer questão prejudicial durante todo o trâmite do processo, seja na fase inicial, ou na fase recursal e até mesmo na fase executória.

Ressalta-se que, visando o bem estar da criança a legislação determina que o menor seja ouvido para manifestar a sua vontade, conforme o disposto no artigo 12 da Convenção Sobre os Direitos da Criança, que é uma norma supralegal, uma vez que foi ratificada pelo Brasil, através do decreto executivo de n° 99.710 de 21.11.1990.

                       

“Artigo 12 - Os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.”

“Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional. “

Confirmando a convenção acima referida, o legislador brasileiro determinou que toda criança maior de 12 anos, terá que manifestar sua vontade em audiência, conforme artigo 28, parágrafo 2° do ECA.

Desta forma, podemos concluir que se for proferida sentença fixando a guarda de jovem maior de 12 anos de idade do qual não foi previamente ouvido em juízo, esta sentença será nula de pleno direito, podendo tal nulidade ser arguida em qualquer fase do processo, inclusive na executória, ante a inexistência de preclusão contra o menor.

Pierre Lourenço. Advogado.

Membro da Comissão da Igualdade Racial da OAB/PR.